김희연 변호사
우리는 흔히 동업계약이라고 말하지만, 법률에는 동업계약이라는 용어가 존재하지 않습니다. ‘조세특례제한법’에서 동업기업이라는 용어를 사용하고 있기는 하지만 과세에 관한 내용을 정하고 있을 뿐, 동업자 사이의 법률관계를 정하고 있지는 않습니다.
동업은 사실 여러 가지 형태가 될 수 있습니다. 동업자가 동일한 조건으로 체결하는 경우 또는 자본만을 출자하고 실제 업무에는 관여하지 않는 동업자가 존재하는 경우가 있을 수 있습니다. 전자를 ‘조합’이라고 합니다. 후자는 출자자본을 누구에게 귀속하게 하느냐에 따라 ‘익명조합’ 또는 ‘합자조합’이라고 합니다. 그 외에도 회사(합자회사, 합명회사)를 만들어 동업을 하는 경우도 있습니다.
일반적으로 동업은 ‘조합’의 형태로 하는 경우가 가장 많습니다. 예를 들어, 3명의 친구가 모여 함께 유통사업을 하기로 하면서 별도의 법인은 만들지 않고 한 명은 보증금을, 한 명은 현금을, 한 명은 그곳에서 일을 하며 노무를 제공하기로 하는 식입니다. 이러한 경우가 우리가 가장 많이 보는 동업의 형태인데, 이를 법률용어로 ‘조합’이라고 부르는 것입니다. 즉, 동업이라고 하지만 사실 조합관계인 것입니다.
동업계약서를 작성하면서 그 계약서의 명칭을 ‘협력계약’ , ‘공동사업계약’ 등으로 정하기도 합니다. 위와 같은 형태의 동업을 하게 된다면 명칭과 관계없이 법적으로는 ‘조합’에 관한 법률이 적용됩니다.
따라서 동업 관계에 적용되는 법률이 궁금하다면 ‘조합’에 적용되는 민법 규정을 살펴보면 됩니다. 이에 이 글에서는 동업, 즉 조합에 관한 법률에 어떠한 내용이 있는지 살펴보고자 합니다.
■ 조합시 조합원 전체에 이익 분배 돼야
동업을 위해서는 어떤 것을 갖추어야 할까요? 이를 알기 위해서는 어떠한 요소를 갖추어야 ‘조합’이 되는지 살펴보아야 합니다.
조합을 만들기 위해서는 먼저 2인 이상의 당사자의 합의가 있어야 합니다. 그리고 이들은 공동의 사업을 하여야 합니다. 공동의 사업을 한다는 것은 조합원 전체에게 사업을 통한 이익이 분배된다는 것을 의미합니다.
이때, 그 이익이 조합원 전체가 아닌 일부에게만 분배된다면, 이는 조합이라 할 수 없습니다. 단, 이익의 분배는 차등으로 할 수 있으므로 3:7이나 2:8 등의 비율로 이익을 분배하는 것도 가능하며, 이익이 분배된다면 어떤 특정 조합원이 손실을 부담하도록 할 수도 있습니다.
조합을 만들기 위해서는 모든 조합원은 출자를 해야 하는데, 이때에 조합원은 금전뿐만 아니라 노무, 신용으로도 출자를 할 수 있으며 모두 동일한 종류와 내용의 출자를 하여야 하는 것도 아닙니다.
■ 조합의 운영은 조합원 전체가 업무 집행
조합의 업무는 원칙적으로 조합원의 과반수로 결정되는데, 출자액이 아닌 사람 수를 기준으로 하는 것이므로 주의하여야 합니다. 한편 조합원의 통상적인 사무, 즉 일상적으로 반복되는 사무는 각자 할 수 있으나 조합원의 이의가 있으며 곧 중지하여야 합니다.
한편 조합재산의 처분, 변경에 관한 행위는 ‘특별사무’라고 합니다. 예를 들어, 조합원이 출자하여 조합의 재산으로 되어 있는 부동산 등을 매도하는 일은 특별사무에 해당합니다. 이러한 업무는 중요한 일이므로 조합원 각자가 할 수 없고, 조합원의 다수결로 결정됩니다.
조합원들은 의논하여 조합원 전부가 업무 집행을 하는 대신, 업무집행조합원을 두어 그에게 업무를 맡기는 경우도 있습니다. 이 경우, 업무집행조합원이 아닌 다른 조합원은 조합의 통상사무를 할 수 없습니다. 다만, 언제든지 조합의 업무 및 재산 상태를 검사할 권리를 가집니다. 조합원은 이를 위해 필요한 범위 내에서 장부 그 밖의 서류를 열람•등사를 할 수 있습니다.
조합은 제3자와 계약을 체결할 때 조합원 전체의 이름으로 하여야 합니다. 이때 계약서에 이름을 모두 기재하는 대신 조합의 이름을 쓰는 것으로 이를 대신할 수 있습니다.
조합에 채무가 생기면 조합재산으로 책임을 져야 하는 것은 물론이고, 각 조합원은 그들의 개인재산으로도 그 채무를 책임을 져야 합니다. 즉, 조합의 채권자가 조합에 돈을 빌려줬는데 이를 갚지 않는다면, 채권자는 조합재산에 대하여 판결받아 강제집행 할 수도 있고 각 조합원에 대해서도 그 소유의 부동산, 금전 및 채권 등에도 판결받아 강제집행 할 수 있습니다.
이때 각 조합원은 조합의 채무 전부에 대해 책임지는 것이 아니라, 조합에서 정한 손실분담의 비율에 따릅니다. 단, 조합채권자가 그 비율을 알지 못하면 각 조합원에게 균등하게 분할된 액을 청구할 수 있습니다.
한편 조합원들이 상행위를 하는 경우, 조합의 채무에 관하여 조합원들은 연대채무를 가집니다. 그런데 동업의 경우 조합을 형성하여 상행위를 하는 경우가 많습니다. 그렇기 때문에 각 조합원은 조합 채무에 관하여 연대보증인과 같이 책임을 지게 된다고 봐야 합니다.
■ 동업계약의 탈퇴 및 잔여재산분배청구
일부 조합원은 탈퇴 또는 제명을 통해 조합 관계에서 벗어날 수 있습니다. 이러한 조합원의 탈퇴는 사실상 조합의 해지에 해당합니다.
조합원의 일부가 탈퇴하더라도 조합의 동일성은 유지됩니다. 그리고 조합의 잔여 재산은 남아있는 조합원들에게 귀속됩니다. 한편 조합원은 탈퇴할 때, 그 의사표시를 다른 조합원 전원에게 하여야 합니다. 그런데 의외로 이를 간과하는 경우가 있습니다. 조합을 탈퇴하면서 그 의사를 명백하게 다른 조합원들에게 밝혀 두지 않으면 후에 소송을 할 때 문제가 될 수 있고, 탈퇴 자체가 효력이 없을 수도 있습니다.
조합이 존속기간을 정하지 않으면, 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있습니다. 다만, 부득이한 사유 없이 불리한 시기에 탈퇴하지는 못합니다. 이때 불리한 시기는 조합의 목적, 사업경영의 상황, 재산 상태 등에 따라 정하게 되는데, 조합이 적극적인 투자를 하여 자금이 곤궁한 시기를 ‘불리한 시기’라고 할 수 있습니다.
조합원이 조합에서 탈퇴하면 ‘잔여재산분배청구권’이 생깁니다. 이는 탈퇴 당시에 평가한 조합의 재산에 대하여 탈퇴자의 조합 내부 손익분배 비율에 따라 계산한 금액을 잔존 조합원에게 청구하는 것입니다. 탈퇴한 조합원은 처음 조합을 만들 당시 금전을 출자하지 않았더라도 잔여재산분배청구는 금전으로 할 수 있습니다.
사실 동업계약에서 제일 문제가 되는 부분은 동업 계약이 파기된 후 잔여재산분배청구 등을 통해 조합의 재산을 정산을 하는 경우입니다. 동업 계약이 유지될 때는 서로 간의 신뢰가 있기 때문에 문제가 생기더라도 협의를 통해 충분히 해결할 수 있습니다. 그러나 동업계약이 파기되는 경우에는 서로 간의 신뢰를 잃게 되는 경우가 많아 협의를 통한 해결이 어려운 경우가 많습니다.
동업을 시작할 때, 동업이 파기되는 경우를 대비하여 계약서에 미리 조합재산을 어떻게 분배할 것인지 세세하게 정해두면 큰 분쟁 없이 해결될 수도 있습니다. 하지만 대부분 동업이 파기되는 경우를 대비하여 이러한 문제를 세세하게 정하는 경우는 거의 없습니다. 그래서 동업이 파기되면 많은 갈등과 소송에 휘말리게 되는 것입니다.
잔여재산 분배의 어려운 점 중 하나는 잔여재산분배청구를 하는 사람이 조합의 재산을 밝힐 책임이 있다는 점입니다. 막상 소송을 하다 보면, 동업 관계가 파탄 난 후에 조합의 재산을 파악하려고 하는 경우가 많습니다. 하지만 그 때는 파악하기가 쉽지 않습니다. 특히나 업무에 직접적으로 관여해 오지 않았다면 더욱 그럴 수 있습니다.
그렇기 때문에 조합원이라면 동업 중 조합의 재산을 철저히 파악하기 위해 노력할 필요가 있습니다. 또는 조합을 시작하는 단계에서 계약서에 잔여재산 분배 청구의 대상이 되는 재산 범위를 미리 정하는 약정을 해 두는 것도 대비책이 될 수 있습니다.
잔여재산분배청구 시 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가해야 합니다.
지난 판례를 보면, 병원을 공동으로 운영하다가 탈퇴하는 조합원이 잔여재산분배청구를 한 사건에서 미래의 잉여현금흐름을 현재의 가치로 할인하는 현금흐름할인법을 채택하여 병원의 영업권 가치를 판단한 사실이 있습니다.
영업권의 가치가 무형의 것이다 보니 잔여재산분배청구를 할 때 이를 간과하는 경우가 적지 않은데, 이러한 부분도 재산분배의 대상이 된다는 것을 유념할 필요가 있습니다.
지금까지 ▲어떻게 조합이 성립되는지 ▲조합의 의사결정은 어떻게 하는지▲조합의 채무부담은 어떻게 되는지 ▲조합에서 탈퇴하는 경우 조합의 재산 관계를 어떻게 정리하는지 간략하게 살펴보았습니다.
동업을 준비하는 분은 동업관계에 적용되는 법률의 전반적인 내용을 아는 것도 중요합니다.
그래야 동업을 진행하는 전 과정을 그려보고, 어느 부분에서 문제가 될 수 있을지 구체적으로 생각해 볼 수 있기 때문입니다. 그러면 문제가 될 수 있는 사항에 대하여 동업하고자 하는 상대방과 미리 해결책을 의논하여 정할 수 있습니다. 그리고 협의한 내용을 동업 계약서에 미리 포함해두면, 동업이 끝난 이후에도 서로 얼굴 붉힐 일은 많이 줄어들 것입니다.
부디 이러한 내용이 앞으로 동업을 준비하시는 분들에게 도움이 되었으면 하는 마음으로 이 글을 마칩니다.
■ 김희연 변호사 프로필
법률사무소 사람마을 변호사(현), 사시 51회, 이화여자대학교 일반대학원 법학석사(회사법 전공), 서울남부지방법원 상근조정위원(현), 대법원 양형위원회 전문위원(전), 강남구시설관리공단 인사위원회 위원(전), 양천경찰서, 구로경찰서, 영등포경찰서 징계위원회 위원(현)
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